画廊，你的身份是什么？对画廊法律定位的思考
近期，笔者翻阅了很多艺术法律资料，国内外文献中对“画廊”自身的法律身份似乎谈的都很少，一般都把画廊放在与艺术家的关系中来分析。在上两期本栏目中，我们对“画廊—艺术家”合同关系进行了正反两方面的分析比较，这期我们重点关注一下“画廊”的法律身份问题。西方画廊（gallery）起源于16世纪，西方的贵族将搜集到的美术作品陈列于府邸的回廊，此后在贵族邸宅中也多有类似设置。随着艺术商品化的不断加强，出现了以专营艺术品为业的画商（art dealer），画商陈列和销售美术品的场所也称画廊。画廊在艺术家、收藏家之间起着桥梁的作用，它对艺术家的发掘、包装、营销是整个艺术市场健康发展的基石。阿诺德?豪泽尔在《艺术社会学》中说：“没有中介者，纯粹独立的艺术消费几乎是不可能的。”在艺术品市场繁荣发展的大环境中，我国画廊业生龙活虎，成为一个正在迅速成长的行业，但也危机四伏，画廊尴尬的法律身份和学术地位使得我国初级艺术品交易缺乏明朗度。我国画廊业目前还处于初期阶段，在整个艺术品市场中还没有得到应有的发展，而且大多数画廊只是艺术家作品的寄卖店。
一、对画廊法律身份的探讨
画廊可以分为三种身份：1. 以代理为基础的经纪人；2. 以转卖为目的的中间商；3. 以寄售为主的寄售店。当然，这三种身份可以是混同的，一个画廊既可以是代理人，又可以是中间商。对某个艺术家的来讲，此画廊是代理人，对另一个艺术家来讲此画廊又可以是中间商，也可以是寄售店。
（一）以代理为基础的经纪人。作为以经纪人制度进行操作的商业机构的画廊，应该具备以下几个基本条件：l、可以代理艺术家作品；2. 可以定期策划相关展览；3. 可以营销艺术作品。实际上，画廊能成为真正意义上的画廊要具备三方面能力：代理、策展、营销。没有这三方面的能力和资格的画廊只能成为“画店”。
代理，法律上指以他人的名义，在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为。代理人以被代理人的名义在代理权限内进行直接对被代理人发生效力的法律行为。代理具有下列基本特征：（1）代理行为必须是具有法律意义的行为；（2）代理人在代理权限内独立为意思表示；（3）代理人以被代理人的名义为民事法律行为；（4）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。依产生的根据不同，分为：（1）委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理；（2）法定代理，即根据法律直接规定而产生代理权的代理，如父母对未成年子女的代理；（3）指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理。画廊对艺术家的代理属于委托代理，即根据艺术家的授权代理艺术家营销其作品。营销与代销的最大区别就在于营销是有策划的增值销售。
在画廊代理艺术家作品中，要注意以下几点：1. 画廊必须在艺术家授权范围内代理艺术家。此处的代理合同在法律中应属于服务性合同的一种，既然是服务性合同，那么画廊就必须得到委托人的授权，这样才能对艺术家产生效力。当然也存在表见代理等情况，但表见代理属于一般情况的例外。2. 画廊在艺术家授权范围内的行为和承诺都对艺术家产生法律效力。比如，甲画廊代理乙画家的作品，代理合同中约定甲可以为乙策划某展览，那么甲画廊在守法、勤勉的前提下策划此展览，乙就要对此次展览产生的法律后果负法律责任。
（二）以转卖为目的的中间商。画廊作为中间商，是艺术品交易的一级市场，一个以赢利为目的，购买艺术品再转卖出去的商业场所，画廊的购买不是终级购买，而是中间购买，即为满足他人的需要而预先购买。经过画廊，艺术家得以鉴别、评论、引荐，使自己的作品得到社会的认可，从而进入艺术投资或者消费领域。艺术品的商业价值在艺术品买卖中实现。作为中间商的画廊，其法律身份似乎更加扑朔迷离。画廊是艺术家作品的购买者，是买卖合同关系（口头协议也是合同的一种）；画廊与收藏者也是买卖合同关系；画廊与拍卖行是委托人与拍卖人之间的委托合同关系。那么，除了这三种关系，还有没有其他法律关系呢？笔者认为，在画廊作为中间商的情况下，画廊与艺术家之间仍存在居间合同性质的关系，画廊与艺术家在对外的利益上基本是一致的，都想更好的推荐作品，提高价位。内部关系来讲，可以看做是画廊作为艺术家与收藏者的居间人，只不过画廊不需要再对艺术家负合同责任，但相关的法律义务还是要履行的，比如对作者署名权的尊重。
（三）以寄售为主的寄售店。传统的艺术批评都把以寄售画家作品为主的“画廊”批的一无是处，都认为这类画廊没有学术性，不能为艺术家策划展览以及进行营销，但笔者认为这种认识是有待于改变的。从传统中国画家销售市场的历史来看，此类画廊贡献还是很大的，对于画家、购买者双方都有其独特的意义。寄售店的老板一般情况下，不会只是把画家的作品摆在店面就罢了，而是对此画家本身的艺术创作和作品水平有所把握的，并且会把这些信息告诉购买者以便其购买更多此画家作品，而对画家来讲也提供了买卖作品的机会，也就是说此类画廊起到了行纪的作用。
二、我国法律法规对开设画廊的相关规定
画廊可以是公司，可以是合伙企业，也可以是个体经营。除了要分别遵守《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》相关规定外，还要注意《美术品经营管理办法》的相关规定。
在设立条件要求上，2004年文化部颁布的《美术品经营管理办法》第四条规定，设立从事美术品经营活动的经营单位，应当符合以下条件：（一）有经营单位的名称；（二）有固定的经营场所；（三）有与其经营规模相适应的资金；（四）有相应的美术品经营的专业人员；（五）法律、法规规定的其他条件。符合上述条件的申请人，应当到其住所地县级以上工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上文化行政部门备案。企业或者其他经营单位增设美术品经营业务的，应当符合此办法有关规定，并在变更登记之日起15日内到住所地县级以上文化行政部门备案（第六条）。而对于从事美术品进出口经营活动的单位，则要求要有不少于300万元人民币的注册资金以及有健全的外汇财务制度。
在经营过程中，也要遵守第十三条的规定：（一）遵守国家有关法律和法规，接受文化行政部门的指导、监督和检查；（二）有健全的经营管理制度；（三）有美术品合法来源证明；（四）经营的美术品明码标价；（五）依法缴纳税费。
美术品经营单位不得经营盗用他人名义的美术品。从事美术品经纪活动的专业人员不得在两个或两个以上的美术品中介服务单位执业（第十四条）。
违反此《办法》规定，有下列行为之一的，由县级以上文化行政部门责令改正，并视其情节轻重予以警告，或者并处2000元以上10000元以下罚款：（一）未按本办法规定向文化部门备案的；（二）未建立健全经营管理制度的；（三）不能证明经营的美术品的合法来源的；（四）经营的美术品没有明码标价的；（五）从事美术品经纪活动的专业人员在两个或两个以上的美术品中介服务单位执业的。
此外，对涉外商业性美术品展览活动，《美术品经营管理办法》做出了特别规定：涉外商业性美术品展览活动，应当由具备进出口资格的经营单位主办。主办单位应当在展览30日前，向举办地省级文化行政部门提出申请并报送以下材料：（一）主办单位的资质证明；（二）展览的活动方案；（三）举办单位与其他相关单位签订的合同或者协议；（四）经费预算及资金来源证明；（五）场地使用协议；（六）国外来华参展的美术品的名录、图片和介绍；（七）审批部门要求的其他材料。省级文化行政部门应当在受理申请之日起15个工作日内提出初审意见，同意的报文化部审批，不同意的说明理由。文化部应当在收到省级文化行政部门初审意见之日起15个工作日内做出批准或不批准的决定，不批准的向申请人说明理由。申请单位持文化部的批准文件办理展品进出境手续。
三、画廊是否需要设立准入制度
在很多报纸、杂志、网站的文章中经常看到很多行家在文中高声疾呼要设立画廊准入制度，要把那些资本少、学术性差的画廊挡在门外，这样就可以增强一级市场的整体活力，减少艺术交易资源的浪费，对改变国内二级市场严重挤压一级市场的状况有重要意义。笔者认为，这种呼吁是有道理的，但关键是怎样设立这个“门槛”？这个“度”怎么来把握？谁来设立？设立后谁来执行？从法律的角度看，画廊从事的交易和代理都属于平等主体之间的关系，属民法范畴，由合同法等加以调整即可。而准入制度属于政府监管，属于行政法范畴。那么，对于初级艺术品市场，国家有没有必要介入呢？政府的介入会不会对艺术品交易的自由产生副作用呢？
笔者认为，合同法是规范交易的基本法，但不足以保障交易机会配置和交易过程及结果的公平。行政法是国家从整体发展的角度，对具有社会公共性的活动进行干预，规制和调控的法律规范的总称。交易乃是交易者为追求私人利益而产生，但在交易者追求私人利益的同时，必定对公共利益亦产生相当的影响，这种交易行为具有对私人利益与公共利益影响的二重性。艺术品兼具经济价值、社会价值、文化价值，艺术品交易不是普通物品的交易，其交易对国家文化艺术的发展、对社会公共利益都产生较大影响。作为初级艺术品市场核心的画廊，其良性运作、可持续运营对艺术品交易的发展和艺术家的创作有很大作用。
此外，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等为前提。然而艺术品交易中主体并非实质的平等关系，艺术家往往处于劣势，不能充分维护自己的权益。同时，反过来有些名气大的艺术家肆意悔约，使为艺术家进行市场宣传和推广的画廊蒙受巨大损失；或者一些艺术家不经过画廊这个一级市场，直接与二级市场的拍卖公司接触，艺术家自己对其作品定价，破坏了艺术市场的秩序和交易规则。当然，交易地位不平等并不必然引致法律的干预。但是，如果处于优势地位的交易方，滥用其优势，以交易另一方受损害为前提来获取利益，就必然引起法律的干预，以对交易双方的利益进行重新调整分配。政府一方面是国家利益的代表，另一方面，也是社会公共利益的代表，因而对于画廊准入制度问题，国家应该在法律法规中加以妥善规范。
【编辑：姚丹】
