范增
作者陈立彤律师，陈立彤律师现任某著名跨国公司亚太合规总监、中国及美国纽约州执业资格、香港国际仲裁中心仲裁员、新加坡调解中心调解员、上海经贸商事调解中心秘书长及调解员。著有《商业贿赂风险管理》一书。
2011年，著名画家范曾诉郭庆祥、文汇新民联合报业集团名誉权纠纷案，北京市昌平区人民法院于2011年一审认定，郭庆祥的文章对范曾做出了贬损评价，构成了对其名誉权的损害，据此判决郭庆祥向范曾书面道歉，并赔偿范曾精神损害抚慰金7万元。被告不服提出上述，北京市第一中级人民法院于2012年驳回上诉，维持原判。我认为法院的判决是错误的，无论从哪个角度都值得我们法律人围观、评论、解剖甚至批评。
案情如下：2010年5月，郭庆祥在《文汇报》鉴藏版争鸣专栏发表了一篇《艺术家还是要凭作品说话》的文章，文中对艺术家目前存在的流水线作画的现象提出批评，还特别提到当前一名大红大紫的画家，擅长“流水线式”作画，其画中的人物有如复印一般，毫无艺术价值却动辄几十万元、上百万元一幅。郭庆祥还评价说：“他对艺术不真诚，对社会不负责任。”随后，《文汇报》又发表了谢春彦的《钱，可通神，亦可通笔墨耶？》两篇文章，其中都有着与郭庆祥类似的观点。
范曾认为，上述几篇文章虽未点名，但批评的就是他本人，于是将郭庆祥、谢春彦及《文汇报》一并告上法庭，要求郭庆祥赔偿精神损失费500万元，要求谢春彦赔偿精神损失费20万元，并要求《文汇报》赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。范曾提出，郭庆祥等人的文章纯粹是主观臆断，没有任何事实依据地随意贬损其名誉，对其人格进行侮辱，导致其社会评价下降，在社会上造成了恶劣影响，给其带来了极大的精神痛苦。
昌平法院对此案作出的一审判决认定郭庆祥曾收藏范曾的作品，并在判决中指出，郭庆祥此前在《文汇报》发表的涉案文章对范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别作出了贬损的评价，如“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”等，造成范曾社会评价的降低及精神痛苦，郭庆祥的行为已构成对范曾名誉的侵害。
从报道反映的事实来看，这个判决是有问题的。
第一，案件得以立案是有问题的，因为被告的文章没有指名道姓。
因为被告的文章没有指名道姓，所以案件得以立案是没有道理的。换言之，被告批评的是一种画风而不是画家——对事不对人。既然批评没有针对某个人，原被告之间就没有因果关系，更谈不上被告人格上的减损。
如果这种没有指名道姓的批评也可以提起诉讼的话，那被告完全可以采取以下方法来归缪。被告可以请其他几个画家同时向昌平法院提起诉讼——说被告批评的不是别人，被告批评的就是这其他几个画家。法院势必不能再受理这其他几个画家的起诉，然后被告且看法院是以何种理由不予立案或驳回起诉。法院肯定不能说：文章里面连你们的名字都没提，你怎么能起诉？果如是，范曾就不能起诉。法院也不能说：这事只有范曾才能起诉，因为范曾认为他被侵权了（虽然他的名字没有在文章里被提及）。如果法院是按照这个“自认为”的标准准许范曾起诉的，法院也必须按照这个“自认为”的标准准许其他人起诉。如果这其他几个画家是有点名望的，法院要不予立案或驳回起诉就更困难了，因为无论是法院还是原告要证明“有名望”不是“大红大紫”这个非常主观的判断几乎是一个不可能完成的任务。而且，我相信原告范曾不会自大到说自己就是那“大红大紫”的画家。
第二、即使批评文章指名道姓了，判决也还是有问题。
即使被告的文章直接或间接地指出那个“对艺术不真诚，对社会不负责任”的画家就是范曾，并指责其擅长“流水线式”作画，其画中的人物有如复印一般，毫无艺术价值，被告也不构成侵犯名誉权。理由如下：
1、被告文中表述的是其对一件事情的主观判断（或者如原告所说得那样是“主观臆断”）——主观判断不是对事实的陈述，因此法院不能对一个人的主观判断来评判其是否属实。
在本案中，一审法院判决被告败诉，因为被告说原告“对艺术不真诚，对社会不负责任”等等。那是不是说法院和原告都认为原告对艺术真诚，对社会负责任。那原告是对艺术绝对真诚，绝对负责任吗？还是相对真诚，相对负责任？如果原告认为他是相对的，那被告为什么不可以认为只有对艺术绝对的真诚和对社会绝对的负责任，才是真诚和负责任呢？如果原告说其对艺术绝对真诚，对社会绝对负责任，那其标准是什么？是画画的时间长短？还是颜料的多少？如果说允许原告用一个标准（如画一幅画的平均时间是10天）来确定其对艺术绝对真诚，对社会绝对负责任，那就不能不允许被告用另一个标准（如11天或111天）来确定什么是真诚和负责任。如果庭审到了这一步，那就成了闹剧了。那古往今来的很多画家都可能没有真诚过，因为他们有的画在时间可能没有达标——齐白石画一幅虾米的图可能只用了一个小时；徐悲鸿的一个素描可能只用了半天——那艺术成了体力活了。
2、原告范曾是公众人物，公众人物对批评和指责应当有更多的耐受力。
公众人物之所以成为公众人物，不可否认，这和他们自己的努力是分不开的。但同样不可否认的是，公众的关注是一种资源，而绝大多数公众人物（特别是画家、作家等）是因为公众的关注才能获得经济回报。因为批评是关注不可缺少的一部分——就像泥沙永远和黄金伴生的。如果一个人不能让大自然只产黄金不产沙，他就不能强求对他的评价只能有夸奖不能有批评。（说远点，对于其他公众人物如公务员、事业单位人员来说，公众的关注和批评是公众的一种权利——公众是纳税人、是衣食父母，当然有权利批评。）
更何况批评和夸奖都是相对的，有时候夸奖得不到位，听起来也好像是批评甚或是侮辱。比如张三夸范曾的画是古往今来第一人；而李四说：范曾的画好则好矣，但顶多是第二人。不可否认，第二人相对于第一人就显得才情要低一些。所以如果说郭庆祥因为说范曾“才能平平”就是对范曾的人格贬损，从而可以起诉郭庆祥，那么同理，范曾可以因为“顶多是第二人”的说法而起诉李四。看你怎么理解，“顶多是第二人”的评价可能比“才能平平”的评论还要差——第二名和第10万名都可能在“顶多是第二人”的涵盖之下。果如是，人人皆可成被告矣！
3、媒体的批评有着让社会进步的巨大的公众利益，法院对有可能扼杀媒体批评的判决必须慎之又慎。
虽然批评从个体来看可能是有偏颇的成分，但从整体上来看批评是公正的。就像民意调查一样，调查的基数越大，那么调查的结果越准确（注：群众的眼睛是雪亮的，不是吗？）如果人为地压制个体的批评，那么就会影响公众批评在深度和广度上的读数。
因此，“一个薄脸皮的作者没有权利得到法律的保护；公众的批评也不能被要求来得轻点”（“Authors are not entitled to protection for a thin skin， and critics are not required to tread lightly”[Exner v。 American Medical Ass‘n， 12 Wash。 App。 215 （Div。 1 1974）]）。从这个原则出发，“蠢驴”（Dumb Asses）的评价在美国法院看来不是侵权[Vogel v。 Felice， 127 Cal。 App。 4th 1006 （6th Dist。 2005）]。“谎言，该死的谎言”（Lies， Damn Lies）作为文章的标题也不构成侵权[Morningstar， Inc。 v。 Superior Court， 23 Cal。 App。 676， 691 （2d Dist。 1994）]。在美国法院看来，这些都是评论者表达自己主观评述的一种修辞或夸张，而不是一种对事实的陈述。关于这一点中国也不是没有类似的判决。
2002年12月，上海市静安区法院一审驳回著名球星范志毅诉文汇新民联合报业集团案，首次在司法实践中确立了“公众人物”这个法律概念，也明确了“公众人物”可以作为新闻名誉侵权的抗辩事由。判决中明确指出：“即使原告认为新闻报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人 物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”
第三、法院的判决应当弘扬中国文化的优良传统。
范曾诉郭庆祥一案中报道郭庆祥曾经收藏过范曾的字画——不知郭庆祥现在还是否还收藏着这些字画。范曾的字画升值对于郭庆祥是有利的。郭庆祥对范曾的作品提出批评有可能会导致自己所收藏的范曾的字画贬值。换言之，郭庆祥不为自己的一己私利而对范曾提出批评，那就真的是为了艺术而牺牲自己的利益。虽然法院未必能仅凭这一点就判郭庆祥胜诉，但是，法院在判决时应当充分考虑这一个证据（如有）。从小处说，这个证据（如有）反应了郭庆祥的动机是为了学术批评（除非有反证）；从大处说，它反映了一个中国文化人应该有的操守（除非有反证）。写到这儿，我想起了一个美国文化人的故事——哥伦比亚大学教授弗莱德里克·米西根（Frederic Mishkin），他曾担任过美国联邦储备委员会理事。
在担任该理事前四个月，米西根与别人联合发表了一篇文章《冰岛的金融稳定》（Financial Stability in Iceland），在文中，他盛赞冰岛的金融秩序稳定，在经济上不存在不平衡，发生金融危机的可能性非常低。但时隔不到一年，冰岛的经济轰然崩溃。当然，米西根教授自己并没有受到损失，冰岛商会为这篇歌颂文章付给米西根教授12.4万美元的报酬——当然是在经济危机之前支付的。有趣的是，米西根教授在经济危机之后，在他的简历上把原来文章的题目写成了《冰岛的金融不稳定》（Financial Instability in Iceland）。在被人诟病之后，他才又改了过来，当然对于冰岛来说为时已晚。
我无意把中美两国的文化人在整体上作比较，两国的文化人肯定都有良莠不齐的情况。但就事论事，郭庆祥的操守好像比米西根要强一些：不考虑经济上的得失、勇于提出批评、敢于担当（注：在庭审中不否认自己批评的就是范曾）。法院在判决时不能忽略这些因素。
再说得远一点，放眼到历史的长河里，中国文化和中国的文化人有着非常良好的优良传统。我们有着对艺术绝对忠诚和对社会绝对负责任的典范（比如，司马迁身残志不残、发愤写《史记》、路遥耗尽自己的生命写就《平凡的世界》） 。我们也有“铁肩担道义，辣手著文章”的使命和“大夫有诤臣三人，虽无道，不失其家。士有诤友，则身不离於令名”等等好的教诲。这些好的传统不能代替法律，但是法律的判决不能脱离这些好的传统。法律说到底就是一种文化，而文化离不开中国文化人（注：在本案中包括范曾、郭庆祥、法院的法官们和围观着的你我）的传承和发扬光大。
综上，因为郭庆祥等人对于范曾的批评是属于“主观评述”而不是“对事实的歪曲”且因为范曾是一个公众人物，所以在范曾诉郭庆祥一案应当以范曾的败诉而告终。果如是，这个判决将为艺术领域（或其他领域）里批评的正常开展树立一个好的判例，而且也反映了中国文化当中好的一面、积极的一面。
在这里，我得强调一下范曾是我喜欢的画家之一，从感情上我希望范曾胜诉；但从理智上我希望范曾败诉。
第四、范曾有更好的方法来解决问题。
我认为范曾面对郭庆祥等人及《文汇报》等媒体的批评大可不必大动干戈；发出批评的媒体越大牌，范曾应当越淡定。
《文汇报》应当是我国屈指可数的大媒体之一——这么大的媒体批评一个画家“才能平平”等等，这本身就是一个悖论（注：但不是法律上的诽谤或侮辱）。一个才能平平的一般画家能够升格到它批评的高度吗？它要是发文批评了，这件事本身就说明了范曾本人不是一个才能平平的画家。我能够想象得到，全国有多少画家希望像《文汇报》这样的媒体批评他——因为公众的关注（无论是否通过媒体）的确是一种资源。当然，范曾已经是一个全国、甚至全球知名的画家了，是画家中的“范”，其看这些媒体，不可避免地可能会有一种一览众山小的感觉，不会像那些名不见经传的画家那么受惊若宠——这很好，这是范曾几十年来耕耘的结果。既然如此，范曾对这些或那些媒体的这样或那样的批评更应当一笑置之、宠辱不惊。
当然，如果范曾能够思考一下郭庆祥等人的批评是否有道理则更好。这些批评包括：如“流水线式”作画，其画中的人物有如复印一般。当然，不管怎样，范曾肯定会给自己一个结论的。不管范曾的结论如何，有则改之、无则加勉就是了。
尾记：我认为范曾一案在本质上与南京彭宇案错的都差不多——没有做到讲事实、摆道理！如果法院的判决背离了这个基本原则，那么司法公正的源头就出了问题，中国的法治建设就更加遥遥无期。我是陈立彤，希望就此问题与您共同探讨。
