法官有权创设一个新的先例，但是为什么法官纽维倾向于认定原告方证据的证明力优于被告方证据的证明力，从而判决佳士得败诉呢？他判决原告方败诉也可以成为一个判例，为什么他没有判决原告败诉呢？这还得从西方司法审判中证据认定所遵循的自由心证原则谈起。

在司法审判的证据认定方面，存在两种制度：一种是法定证据制度，一种是自由心证的证据制度。我国大陆地区的司法审判主要倾向于法定证据制度，证据种类和证据的证明皆有法律明确规定，法官只能用法定的证据来认证事实，没有太多的自由裁量余地。而英美和欧洲国家则比较推崇自由心证的证据制度。

根据自由心证原则，对于诉讼证据的取舍和证明力的大小，法律不作预先的规定，而交由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信称为心证。法官审判案件可以根据他自己的心证来认定案件事实。自由心证制度要求法官依据“良心”和“理性”，利用自己的法律知识和审判经验，合理判断证据的证明价值，赋予了法官更大的自由裁量余地。

《宫女》案中，在原被告双方的证据势均力敌的情况下，证据的取舍和证明力的大小就只能由法官纽维依据自由心证原则来取舍了。法官纽维是如何进行自由心证的呢？在判决时纽维说：“我认为在这个问题上完全确定是不可能的，我的任务是在平衡可能性的基础上确定真实性。在我看来，这幅《宫女》更有可能是库斯妥基耶夫之外的其他画家的作品。因此，斐克塞伯格有权取消本次交易，拿回自己的钱。”这正是他对自由心证原则的合理运用。

基于英国独特的遵循先例制度和自由心证制度，我们就会理解，法官纽维这个看似荒唐的判决其实并不荒唐。我们之所以觉得荒唐，是我们站在我国的法律制度角度来看待问题所带来的错觉而已。

【编辑：赵丹】